| [ SNU ] in KIDS 글 쓴 이(By): chilly (김규동) 날 짜 (Date): 2004년 10월 31일 일요일 오전 04시 36분 29초 제 목(Title): Re: [펌] 입헌주의에는 ‘관습헌법’ 없다 물의를 일으켜서 죄송합니다. Kook님께 폐가 되는 내용이라면 미리 사과드리겠습니다. 어떻게 할려고 했더니 고치지 말고 사과문을 올리는 것이 낫겠다는 의견이 있어서. 관습헌법이란 개념은 법대에서 배우는 것이라고 하더군요. (역시 하더군요에 불과하지만) 그래서 헌재의 이번 결정에 찬성하는 사람들이든 반대하는 사람들이든 그 개념 자체를 반박하지는 않는다고 합니다. 다만 헌재가 어떤 사항이 헌법의 범주에 해당하는 사항이냐 아니냐를 심리하는 것이 헌재의 직능이냐 아니냐가 문제가 된다면 되는 것이죠. 객관적으로 헌재의 직능은, 요청되어온 사안이 헌법에 합치하느냐 않느냐를 따지는 것이라고 할 것인데, 헌법이 명확히 규정하고 있으면 그것에 따라 판시하겠지만 헌법이 명확히 규정하고 있지 않은 사항에 대해, 헌법에 규정되어 있지 않으므로 헌재에서 따질 일이 아니다 라고 기각해야 하는 일인지, 아니면 헌법에 규정되어있지 않지만 헌법규정의 정신에 의해 이렇게 보는 것이 타당하다 라고 하는 것이 바람직한지를 얘기하는 것이 되겠지요. 간단한 그러나 아무 상관없는 예로, 어떤 다리에 4.5톤 이상 트럭 통행금지 라고 적어두었다고 합시다. 이때 저런 얘기를 써놓은 것은 무거운 트럭이 다닐 경우 다리에 무리가 갈까봐 적어둔 것이라고 상식적으로 생각하죠. (이 상식이 법정신 이라고 생각합니다. 역시 법대는 근처에도 안가본 사람의 상식에 불과하지만) 그렇다면 저건 텅빈 4.5톤 트럭일까요 꽉찬 4.5톤 트럭일까요. 물론 꽉찬 4.5톤 트럭을 가정했을 겁니다. 그렇다면 7.5톤의 짐을 실은 2.5톤 트럭은 어떨까요 ? 4.5톤 트럭이 4.5톤의 짐을 실으면 무게가 그보다 더 나갈 것이므로 2.5톤 트럭이 7.5톤을 실어도 지나갈수 있다 ? 2.5톤 트럭은 무조건 4.5톤보다 작으므로 지나갈수 있다 ? 4.5톤 트럭은 일반적으로 3톤 정도 나가므로 2.5+7.5=10이라 이다리를 지나가면 안된다 ? 저 표지판은 짐의 내용에 대해서는 규정하지 않으므로 기각한다 ? (저는 저기서 4.5톤 트럭은 통상 3톤정도 나가므로 이 2.5톤 트럭은 지나갈수 없다는데 한표를 던집니다. 아마 다른 분들도 그럴것 같습니다. 보다 바람직하게는 저 다리를 건너가기전에 트럭들이 자기를 달아볼 수 있는 저울을 설치하는게 맞겠지요. 웃기는 개념같지만 미국서는 흔하게 볼 수 있는 것입니다) 법을 해석하는 여러가지 방법들을 이 간단한 예에서 볼 수 있죠. 일단 기각할 사항이냐 아니냐 역시 헌재의 고유권한이라고 봅니다. 그 결정이 정치적인 인상을 짙게 풍기는 것은 사안의 특성때문이기도 하고, 명문화 되어있지 않은 헌법정신의 해석이란 것에 있어, 자연인인 헌재구성원이 주위의 여론을 완전히 피할수 있지만은 않을 것입니다. 그 사람들이 자기 개개인의 사사로운 이익에서 자유로울 수 있다고 기대하지도 않고. 사실 성문헌법이 있는 나라에서 관습헌법이란 개념이 필요하냐 않느냐에 대한 논의나 그 범위를 제한하는 것이 바람직하냐 않느냐 조차도 정치적 결정으로 이루어 지겠지만, 법치 (우리나라는 법치국가가 아니라는 얘길 사복경찰에게 몰매를 맞으면서 듣긴 했지만) 국가에서 법적 절차로 이루어 진 일을 무시할 것이냐 받아들일 것이냐를 왈가왈부한다는 것 자체가 성숙하지 못한 모습이 아닌가 합니다. 헌재의 결정이 법적 효력이 있다면, 정해진 절차를 거쳐서 발효될 것이고, 대통령이 비토를 할수 있다면 비토를 할수도 있는 것입니다. 이런 것들이 성숙한 모습이죠. 이번 임기내에 이건 꼭 해야한다. 하면서 설익은 정책을 마구 내어놓아서 망치는 것 보다는, 이 일들은 장애요인이 많아서 짧은 시간안에는 안되지만 그 기초라도 잘 닦고 나간다 라는 생각을 가지고 하나씩 풀어나가는 것이 바람직하지 않나 합니다. Climb Every Mountain Ford Every Stream Follow Every Rainbow Till you find your dream .. |