| [ SNU ] in KIDS 글 쓴 이(By): Roux () 날 짜 (Date): 2002년 9월 2일 월요일 오전 09시 36분 23초 제 목(Title): 란다우님께 피자를 사주신다니 미리 감솨~ :) ----------------------------------- 란다우님이 무슨 말씀을 하시려는지 잘 알겠습니다. 아울러 란다우님의 탁월한 법감각에 경의를 표합니다. ^^ 요새 법학 공부하시나요? (삽입설과 사정설--만족설을 아시다니요?) 헤헤..아무튼....본론으로 들어가서요. 기실 헌법뿐만이 아니라 모든 법적인 문제에 있어서 도그마틱(해석학이라고 흔히 번역함)이 문제가 됩니다. 란다우님이 예로 드신 사안 즉 혼빙간음이 아무리 나쁜 짓이라고 해도 법적인 근거가 있어야 하는게 아니냐 하는 말씀은 지극히 타당합니다. 즉 법치주의 라는 것은 명문에 근거하여(특히 형벌법규는 더더욱) 법에 의한 예측가능성을 보장해 주어야만 합니다. 따라서 처벌 조항이 없는데 이를 학계의 다수 견해라 하여 처벌하는 것은 법치주의에 정면으로 반하게 됩니다. 그러나 ㅇ{컨대 혼빙간음에 있어서 어디까지가 "기망"에 해당하느냐 즉 그 구성요건을 해석함에 있어서는 재판관(법관)의 "주관적"판단을 요합니다. 물론 그 판단은 "객관적"인 합리성을 가지고 있는 타당성을 가지고 있어야만 일반인으로부터 수긍을 받을 수가 있겠죠. 또한 강간죄에 있어서 란다우님이 말씀하신 것처럼 "삽입설"과 "사정설"이 학설로서 대립하고 있지만 구체적인 사안에 있어서 어느 학설을 취하여 판단을 내리느냐는 순전히 법관 개인의 몫입니다. 물론 그 판단은 대법원이 그 전에 내린 판례에 사실상 구속되며 또한 일반 학계의 의견을 많이 참조하는 것이 사실입니다. 이처럼 "법규"에 규정되어 있다 해도 그 처벌범위는 사실상 해석에 맡겨지는 부분이 있다는 것을 염두에 두어야 합니다.------여기서 해석학의 어려운 문제로서 해석과 유추의 한계문제가 나옵니다.(이 논의는 나중에 기회가 있으면 다시 하겠습니다) 그러면 어느 정당이 제가 위에서 말한 한국헌법의 기본원리(예컨대 사유재산제 와 자유시장경제체제)에 위배하는 강령을 채택하여 활동한다 했을 때 이를 가지고 헌법 기타 어디에 근거도 없는데 이를 처벌한다 함은 법치주의에 위배하는 것이 아닌가 하느 란다우님의 의문에 대해 생각해 보겠습니다. 헌법에는 분명히 8조엔가 위헌정당 해산을 규정하여 "일단" 위헌적인 정당은 해산할 수 있는 근거를 마련해 놓고 있습니다. 그리고 어느 범위까지가 위헌적인가에 대해서는 헌법재판소가 이를 대충 설시 해 놓은 게 있습니다. 따라서 만약에 어떤 정당이 위헌적이다 라는 "의심"이 든다 하면 정부가 이를 헌법규정에 "근거"하여 제소할 수 있는 것이고 제소가 되면 헌법재판소에서 9명의 재판관이 각각의 소신과 양심에 근거하여 과연 그 정당이 위헌적인가에 대해 "구체적인 사안"을 판단하게 됩니다. 이 과정에서 불가피하게 어떤 정당의 이념이(강령이) 위헌적인가에 대해 "해석"이 가해지게 되고 이는 기존의 통념과 학계의 다수적인 견해에 많이 의존하게 되겠지요. 요컨대 어떤 법규에 의해 어떤 처벌을 가한다 할 때 모든 법규를 자세히 규정해 놓을 수가 없기 때문에 불가피하게 해석이 따를 수밖에 없고 그 해석이 유추에 해당하지 않는 한 허용되는 것입니다. 그런 맥락에서 위헌정당 해산심판도 생각 해 보면 재판관이 구체적인 사안에서 민주적 질서위배 문제에 대한 나름대로의 해석을 가하는 것은 불가피 합니다. 현행 헌법재판소가 "보수적"으로 흐를 수 밖에 없는 한계이기도 합니다만. 부족하지만 설명이 되었는지 모르겠네요. |